Erläuterungen:

Die Stadt Bad Salzdetfurth hat das Auslaufen des bisherigen Gas-Konzessionsvertrages im elektronischen Bundesanzeiger am 19. Februar 2015 bekannt gemacht, nachdem ihr die für das Konzessionsgebiet gem. § 46 Abs. 3 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) gleichzeitig mit der Bekanntmachung bereitzustellenden Netzdaten, vorlagen.

Inhaber des bisherigen Gas-Konzessionsvertrages ist die Avacon AG, Schillerstraße 3, 38350 Helmstedt.

Ein neuer Konzessionsvertrag könnte unter Einhaltung der 2-Jahresfrist frühestens zum 19. Februar 2017 beginnen. Die Stadt Bad Salzdetfurth wird den Abschluss des neuen Gas-Konzessionsvertrages deshalb mit einem regulären Beginn zum 19. Februar 2017 ausschreiben (Einhaltung von 2 Jahren). Gleichzeitig wird es die Stadt allerdings den Bietern ermöglichen, einen früheren Vertragsbeginn anzubieten, ohne dass dies aber zu einer besseren Bewertung dieses Angebots führen darf.

Die Verwaltung hat die energierechtlich spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei Bethge.Reimann.Stari GbR aus Berlin beauftragt, für das anstehende Ausschreibungsverfahren Kriterien und Verfahrensgrundsätze zu entwickeln, welche die aktuellen Anforderungen der geltenden Rechtsprechung an die Gestaltung der Zuschlagskriterien und das Verfahren berücksichtigen. Neben den Vorgaben des BGH wurde auch bereits die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Gestaltung der Eignungsprüfung und zum Aufstellen von Unterkriterien umgesetzt, um eine größt mögliche Transparenz und damit Rechtssicherheit des Verfahrens zu erreichen.

Zu beachten war bei der Gestaltung, dass die Auswahlkriterien nicht diskriminierend wirken dürfen. D.h. die Stadt darf nicht von vornherein die Ausschreibung so gestalten, dass ausschließlich ein bestimmter Bieter die Kriterien erfüllen und damit den Zuschlag erhalten kann. Dies wurde bei der Aufstellung der Kriterien beachtet.

I.                  Rechtliche Rahmenbedingungen

Für die Vergabe des Gas-Konzessionsvertrages gilt § 46 EnWG i. V. m. den Vorgaben der Konzessionsabgabenverordnung (KAV).

Die Stadt Bad Salzdetfurth hat nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs (BGH) sowie der europäischen Rechtsprechung die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung zu beachten (vgl. BGH, Urteile v. 17.12.2013, Az. KZR 66/12 sowie KZR 65/12, sowie Gemeinsamer Leitfaden des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010).

1.                 Fiskalische Interessen

Nach den aktuellen Entscheidungen des BGH (BGH, Urteile vom 17.12.2013, Az. KZR 65/12 und 66/12) steht nunmehr fest, dass fiskalische Interessen (wenn auch eingeschränkt) berücksichtigt werden dürfen. Dazu zählen unter anderem:

•                   Höchstzulässige Konzessionsabgaben,
•                   Folgekosten,
•                   Gemeinderabatt und
•                   Abrechnungsregelungen

Leistungen hierzu fordert die Stadt im vorliegenden Verfahren als Mindestanforderung ab, die nicht unterschritten werden dürfen.

2.                 § 1 EnWG-Ziele

Neben den eben genannten wirtschaftlichen Leistungen haben die Kommunen die Zuschlagskriterien vorrangig an § 1 EnWG auszurichten. Ziele des § 1 EnWG sind:

•                   Versorgungssicherheit
•                   Preisgünstigkeit
•                   Verbraucherfreundlichkeit
•                   Effiziente Leistungserbringung
•                   Umweltverträglichkeit
•                   Förderung der Einbindung erneuerbaren Energien

Unter einer vorrangigen Berücksichtigung ist wohl – entsprechend dem OVG Lüneburg – eine 51 %ige Gewichtung zu verstehen. Im Rahmen dieser 51 % steht der Stadt ein Beurteilungsspielraum dahingehend zu, wie sie die zum Teil widerstreitenden Ziele des § 1 EnWG gewichten möchte. Nach der Rechtsprechung des BGH sollten dem Kriterium zur Versorgungssicherheit stets mindestens 25 % eingeräumt werden. Auch dies wurde bei der Gestaltung der Ausschreibungskriterien umgesetzt.

3.                 Unzulässige Leistungen

Rechtsunsicherheit besteht noch teilweise dazu, welche Leistungen als unzulässige Leistungen nach § 3 Abs. 2 KAV nicht angeboten und gewertet werden dürfen. Dies betrifft insbesondere die Zulässigkeit von Energieversorgungskonzepten und Beratungsleistungen für Kommune und Kunden. Trotz der Entscheidung des BGH vom 07.10.2014, Az. EnZR 76/13 ist für viele Leistungen nach wie vor nicht abschließend geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen die Erstellung von Energieversorgungskonzepten und die Vereinbarung von Beratungsleistungen zulässig sind. Vor diesem Hintergrund empfiehlt die Verwaltung, auf das Abfragen von Energieversorgungskonzepten zu verzichten. In den Verfahrensunterlagen unter II.4.1.3 teilt die Stadt Bad Salzdetfurth den Bietern ferner mit, wie sie der Frage der möglichen Unzulässigkeit von Leistungen im Verfahren Rechnung tragen wird.

Unstreitig ist, dass ausschließlich netzbezogene Leistungen berücksichtigt werden dürfen.

II.              Ausschreibungsverfahren

1.                 Teilnahmewettbewerb

Das Verfahren wird zweistufig gestaltet. In der ersten Stufe wird ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Der Teilnahmewettbewerb wird mit der Bekanntmachung eingeleitet, die für den 20. März 2015 geplant ist.

Die Bekanntmachung hierzu ist als Anlage 1 der Beschlussvorlage beigefügt. Die Bekanntmachung erfolgt sowohl im elektronischen Bundesanzeiger als auch im EU-Amtsblatt, da der Gegenstandswert des Verfahrens bei Ansatz von 20 Jahren ca. 889.900,00 EUR beträgt.

2.                 Angebotsverfahren

Die geeigneten Bieter werden dann zur Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Gas-Konzessionsvertrages aufgefordert. Damit für die Stadt die in Konzessionsverträgen üblichen Regelungsinhalte angeboten werden, hat die Stadt einen Mustervertrag und darin bestimmte Mindestregelungsinhalte vorgegeben (wie z.B. Angebot der höchstzulässigen Konzessionsabgaben und Zahlung des höchstmöglichen Kommunalrabatts). Die Bieter haben die Möglichkeit bei bestimmten Vertragsinhalten zwischen unterschiedlich kommunalfreundlichen Regelungen zu wählen (zum Beispiel bei der Regelung zur Verteilung von sog. Folgekosten für die Umverlegung von Leitungen, wenn dies von der Stadt veranlasst wird; Beseitigungspflicht für Altleitungen oder zur Mitverlegung kommunaler Leitungen). Für die Regelungen des Mustervertrages und die Alternativen können die Bieter die bei diesen Regelungen für das sog. Hauptangebot ausgewiesene maximale Punktzahl erzielen, wenn sie jeweils die bestmögliche Alternativposition auswählen.

Zusätzlich haben die Bieter die Möglichkeit, die Regelungen des Mustervertrages durch sog. Nebenangebote zu bestimmten Regelungsgegenständen zu übertreffen und so Zusatzpunkte zu erzielen. Die Höhe der Zusatzpunkte ist bei den entsprechenden „Kästchen“ im Mustervertrag angegeben. Nebenangebote sind nur zu bestimmten Regelungsgegenständen zugelassen. Die Vorgabe des Mustervertrages sowie der Nebenangebotsmöglichkeiten dient der Transparenz des Verfahrens, da so eine Vergleichbarkeit der Leistungen ermöglicht wird.

Es wurde darauf geachtet, dass die Stadt in den vorgegebenen Regelungen keine marktunüblichen Forderungen aufstellt, die als Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gewertet werden könnten.

3.                 Auswahlkriterien

In Zusammenarbeit mit der Anwaltskanzlei Bethge, Reimann, Stari wurden insgesamt sechs Zuschlagskriterien festgelegt, die für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes maßgeblich sein sollen. Die einzelnen Ziele des § 1 EnWG finden sich in den Zuschlagskriterien I. bis IV. wieder.

Folgende Zuschlagskriterien werden sowohl dem Haupt- als auch dem Nebenangebot zugrunde gelegt:

Hinweis zum Zuschlagskriterium „Preisgünstigste und effiziente Leistungserbringung“

Die Stadt Bad Salzdetfurth ist der Auffassung, dass sich die Ziele des § 1 zur Preisgünstigkeit und Effizienz untereinander bedingen und nicht getrennt voneinander gewertet werden können. Denn eine effiziente Leistungserbringung wirkt sich auch auf die Höhe der Netzentgelte und damit auf die Preisgünstigkeit aus. Es ist zudem aus Sicht der Stadt Bad Salzdetfurth nicht zu empfehlen, die Höhe derzeitiger Netzentgelte oder sogar die Höhe zukünftiger Netzentgelte zu bewerten. Die Stadt Bad Salzdetfurth sieht in der Abfrage von Netzentgelten ein Diskriminierungspotenzial, weil (wenn überhaupt) nur der jeweilige Altkonzessionär verlässliche Aussagen hierzu treffen könnte.

Diese Vorgehensweise der Stadt Bad Salzdetfurth steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urt. V. 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Rz. 85 ff.). Aus Sicht der Stadt Bad Salzdetfurth ist die Entscheidung des BGH nicht dahingehend zu verstehen, dass die Berücksichtigung des § 1 EnWG–Zieles „Preisgünstige Versorgung“ zwingend die Abfrage von Netzentgelten voraussetzt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Gericht ebenfalls den Gemeinderabatt dem Ziel einer preisgünstigen Versorgung zuordnet (BGH, a.a.O., Rz. 86). Es ist also durchaus geboten das Ziel der preisgünstigen Versorgung durch andere Leistungen als durch Netzentgelte abzufragen. Die Stadt Bad Salzdetfurth berücksichtigt das Ziel der Preisgünstigkeit wie oben bereits dargestellt, durch die Abfrage von Synergien und/oder Einsparpotenzialen, die sich positiv auf preisgünstige Netzentgelte auswirken. Allerdings haben Bieter die Möglichkeit Regelungen zur zukünftigen Netzentgeltentwicklung (z.B. x % unter der festgelegten Erlösobergrenze) anzubieten, wenn sie dies wollen.

a)                Gewichtung der Zuschlagskriterien für das Hauptangebot (ohne Nebenangebote mit bester Alternative)

Die einzelnen Regelungen des Muster-Konzessionsvertrages als Hauptangebot wurden vorab einem der sechs Zuschlagskriterium zugewiesen und bepunktet. Die Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums ergibt sich aus der Summe der Punkte je Zuschlagskriterium. Bei den Alternativpositionen wurde die jeweils für die Stadt günstigste Alternative zu Grunde gelegt. Hieraus ergibt sich nachfolgende Gewichtung der Zuschlagskriterien:

* bei den Alternativen wurde die jeweils für die Stadt günstigste Alternative zugrunde gelegt

b)               Punkteverteilung bei den Nebenangeboten

Auch die Nebenangebote wurden vorab einem der sechs Zuschlagskriterien zugeordnet. Neben der Zuordnung zu einem der sechs Zuschlagskriterien ist im jeweiligen Nebenangebotskasten ausgewiesen, wie hoch die je Nebenangebotsmöglichkeit maximal erzielbare Punktzahl ist und welche Leistungen die Stadt Bad Salzdetfurth bei dem jeweiligen Kasten beispielsweise wünscht. Die Gewichtung des jeweiligen Zuschlagskriteriums der Nebenangebote ergibt sich aus der Summe der maximalen Punkte je Zuschlagskriterium in den Nebenangebotskästen. Hieraus ergibt sich nachfolgende Gewichtung der Zuschlagskriterien der Nebenangebote.

Welche Leistungen sich die Stadt Bad Salzdetfurth zu einzelnen Unterpunkten beispielhaft erhofft, ist in den jeweiligen Nebenangebotskästen des Muster-Konzessionsvertrages dargestellt. Auf die Ausführungen im Muster-Konzessionsvertrag wird ergänzend verwiesen, der als Anlage 2 beigefügt ist.

Aus dem oben Dargestellten ergibt sich die nachfolgende erreichbare maximale Gesamtpunktzahl.

c)                Methode bzw. Bewertung der Nebenangebote

Jede Leistung wird unter Ansatz nachfolgender Wertungssystematik gewertet. Die Einzelheiten der Wertung werden im Verfahrensbrief unter II.5.3 ausführlich dargestellt. Die Angabe der Wertungsschritte dient der Transparenz des Verfahrens.

Hinsichtlich der Einzelheiten verweisen wir auf den als Anlage 3 beigefügten Verfahrensbrief, welchen die Bieter mit der Aufforderung zu Angebotsabgabe erhalten werden.

III.          Bietergespräche

Mit jedem Bieter wird einmal gesprochen. Nach dem Bietergespräch stehen die Angebote fest. Die Bietergespräche werden in der Zeit vom 25.-27. August 2015 – je nach Anzahl der beteiligten Bieter – stattfinden.

IV.            Zuschlagserteilung

Nach Abgabe der finalen Angebote erfolgt die finale Auswertung, deren Ergebnis dem Rat voraussichtlich in der Oktobersitzung 2015 vorgestellt wird.

V.                Zeitschiene

Eine konkrete Zeitschiene über den geplanten Verfahrensablauf bis zu einer möglichen Unterzeichnung der Konzessionsverträge ist als Anlage 4 beigefügt

Beschlussvorschlag:

Die Verwaltung wird beauftragt, das Ausschreibungsverfahren zur Neuvergabe des Gas-Konzessionsvertrages gem. den als Anlagen 1 bis 3 beigefügten Vergabeunterlagen durchzuführen.

Finanzielle Auswirkungen:

keine

Anlage/n:

Anlage 1 – Bekanntmachung

Anlage 2 – Muster-Konzessionsvertrag

Anlage 3 – Verfahrensbrief/Verdingungsunterlagen

Anlage 4 - Zeitschiene